Preámbulo
La Defensoría del Pueblo ha publicado hace algún tiempo una serie de denuncias de extranjeros sobre la ilegal manera cómo La Superintendencia Nacional de Migraciones maneja muchos casos contraviniendo las leyes peruanas y los Tratados Internacionales, que nuestro país ha firmado y debe respetar. Se recuerda que las normas, tratados, convenios y otros documentos reconocidos por el Gobierno de la República de Perú tienen superior valor legal sobre las leyes nacionales.
El Organismo Para Las Naciones Unidas Para la Migración ha publicado diferentes casos sucedidos en Perú en su Web www.oimperu.org (Organización Mundial Para Las Migraciones Misión Perú), recogidas justamente por La Defensoría del Pueblo (Perú). La ONU, a través de su organismo señala que “cabe recordar que la soberanía de los Estados permite controlar la entrada y residencia en su territorio de los no nacionales. Dicha potestad debe ser ejercida con observancia de los límites que implica el respeto a los derechos fundamentales de las personas.”
“Esos parámetros se encuentran definidos en los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, entre otros, que buscan garantizar el principio de igualdad y no discriminación de todas las personas. La Ley de Extranjería presenta serias incompatibilidades con tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, que el Estado ha suscrito y ratificado y con el marco constitucional y legal vigente.”
La ONU continúa manifestando que “esta dispersión impide que en muchos casos las personas migrantes puedan conocer con plenitud sus derechos y las obligaciones establecidas en la normativa nacional, concepto reciente y más amplio, que comprende las diversas causas y perfiles de las personas que se movilizan, tales como migrantes, solicitantes de refugio y asilo, apátridas, víctimas de trata y otros grupos vulnerables.
Caso Korina Rivadeneira
Tras un profundo análisis legal
Vulneraciones a la igualdad y no discriminación
La legislación migratoria dispensa un trato diferenciado a las personas en función al estado civil y sexo sin la existencia de razones objetivas que la justifiquen. Así se puede advertir la exclusión de los/las convivientes y de los hijos varones mayores de edad del concepto de unidad familiar.
Exclusión de los/las convivientes
El artículo 4° de la Ley de Extranjería establece que todo/a extranjero/a constituye una “unidad migratoria”, calidad que se extiende a los miembros de su familia, constituida por su cónyuge, hijos/as menores de 18 años, hijas solteras, padres y dependientes. Es decir, excluye a los/las convivientes. Por ello, la autoridad migratoria exige para los procedimientos de visa o cambio de calidad migratoria de Familiar de Residente, la presentación de la partida de matrimonio. Así la norma, impide que los/las convivientes puedan accederá los derechos establecidos en la ley para las personas casadas.
Si bien nuestra Constitución brinda protección especial a la familia y al matrimonio, no es menos cierto que también reconoce las uniones de hecho al señalar que “La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable” (artículo 5º).
Partiendo de este reconocimiento, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el instituto de la familia no debe relacionarse necesariamente con el matrimonio”87 más aún cuando tanto la norma Constitucional como el Código Civil recogen en sus disposiciones la unión de hecho, estableciendo la exigencia de ciertos requisitos para que esta última pueda gozar, en lo que le corresponda y sea aplicable, de los derechos del matrimonio. Así por ejemplo, en materia pensionaria el Tribunal Constitucional ha precisado que:
“el reconocimiento de [la] Unión de Hecho da a lugar la comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero además [los miembros de] la pareja se comportan como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio (…); en tal razón le corresponde la pensión de viudez, además de considerar que las pensiones tienen la calidad.
La eficacia directa de los Tratados de Derechos Humanos ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional, al señalar que “el mandato imperativo derivado de la interpretación en derechos humanos implica, entonces, que toda la actividad pública debe considerar la aplicación directa de normas consagradas en tratados internacionales de derechos humanos, así como en la jurisprudencia de las instancias internacionales a las que el Perú se encuentra suscrito”.
2.5. Desconocimiento de los efectos jurídicos del matrimonio civil
Hemos podido advertir que en algunos casos, Migraciones viene negando efectos jurídicos al matrimonio, irrogándose potestades que no tiene para desconocer su validez. Así por ejemplo, se viene denegando el cambio de calidad migratoria a Familiar de Residente, aduciéndose que en la fecha en que se celebró el matrimonio uno de los cónyuges no estaba.
2.6. Infracción al deber de motivación de resoluciones administrativas
En los casos atendidos por la Defensoría del Pueblo ha sido frecuente observar la falta de motivación en las resoluciones emitidas por parte de la autoridad migratoria, siendo que en muchos de ellos, se limitan a citar las disposiciones de la Ley de Extranjería como sustento de la decisión adoptada o se fijan criterios sin expresar justificación alguna. Al respecto, la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional relativa al deber de motivación en al ámbito administrativo, señala que:
“La motivación de la actuación administrativa, es decir, la fundamentación con los razonamientos en que se apoya, es una exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos, imponiéndose las mismas razones para exigirla tanto respecto de actos emanados de una potestad reglada como discrecional. (…) Es indiscutible que la exigencia de motivación suficiente de sus actos es una garantía de razonabilidad y no arbitrariedad de la decisión administrativa.
En esa medida, este Tribunal debe enfatizar que la falta de motivación o su insuficiencia constituye una arbitrariedad e ilegalidad, en la medida en que es una condición impuesta por la Ley N° 27444. Así, la falta de fundamento racional suficiente de una actuación administrativa es por sí sola contraria a las garantías del debido procedimiento administrativo.”
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