LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
(C) ESTUDIO ANÍBAL TORRES
El juez que resuelve casos iguales en forma diferente carece de probidad e idoneidad para desempeñar el cargo.
1. Fuentes formales del Derecho
En el sistema de Derecho romano germánico (civil law), al cual pertenece el Derecho peruano, la ley, en su acepción material, es la fuente principal de Derecho (1) , a falta de ley rige la costumbre, y a falta de ley y costumbre, se aplican los principios generales del Derecho . La jurisprudencia complementa el ordenamiento jurídico (2) mediante la interpretación de la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. La jurisprudencia, por regla general, no es fuente directa, sino indirecta de Derecho.
En el sistema de Derecho del Common law (Derecho anglosajón) la fuente principal del Derecho es el precedente judicial. También es fuente de Derecho la ley (3) , pero la importancia inicial del Derecho legislado es inferior al Derecho judicial, pues la norma legal, como dice René David, “solo se verá plenamente incorporada al Derecho una vez que haya sido aplicada e interpretada por los tribunales, y en la forma y medida en que se haya llevado a cabo esa interpretación y aplicación (…) se tiende a citar tan pronto como se pueda, no el texto legal, sino la sentencia en que haya recibido aplicación dicho texto legal. Sólo en presencia de dichas sentencias sabrá el jurista lo que quiere decir la ley, porque solamente entonces encontrará la norma jurídica en la forma que resulta familiar, es decir, en la forma de regla jurisprudencial” (4).
En ambos sistemas, tradiciones o familias jurídicas, el Civil law y el Common law, rigen los principios de “igualdad de todos los ciudadanos ante ley” (5), y “a igual razón, igual derecho”. Esto significa que si todas las personas son iguales ante la ley, el juez debe dar la misma respuesta jurídica a todos los casos iguales, semejantes o análogos. Una vez que la norma ha sido interpretada en un determinado sentido para su aplicación a un caso concreto, esa interpretación adquiere carácter de precedente jurisprudencial, es decir, de norma general y abstracto, de modo que en el futuro todos los casos semejantes al ya resuelto tendrán la misma solución jurídica, lo que garantiza al ciudadano una justicia predecible con la consiguiente seguridad jurídica para el desenvolvimiento de sus actividades.
En uno y otro sistema de Derecho, el Civil law y el Common law, la administración de justicia tiene por función, además de resolver conflictos e incertidumbres sociales, crear seguridad jurídica, tratando igual a los casos iguales y dando a cada parte litigante lo que le corresponde, con las correcciones establecidas por la ley o el precedente judicial, garantizando a la comunidad una justicia predecible.
Es imposible que jueces honestos e idóneos de uno y otro sistema de Derecho, guiados más por sus convicciones morales que obligados por el ordenamiento jurídico, resuelvan casos semejantes en forma diferente. Los que resuelven casos iguales en forma diferente son los otros, los que carecen de principios éticos o tienen una formación profesional deficiente.
Carece de toda razonabilidad y racionalidad, por contravenir elementales principios lógicos que ninguna ley o decisión judicial pueden dejar sin efecto, que el juez califique a un mismo supuesto fáctico como válido e inválido, como nulo y anulable, como rescindible y resoluble, como procedente e improcedente, como fundado e infundado. El absurdo de negar y afirmar una misma cosa, como sucede con las sentencias contradictorias que resuelven casos iguales en forma diferente, es un claro signo de la falta de honestidad y capacidad del magistrado, lo que no es raro en países subdesarrollados culturalmente como el nuestro. Casos como éstos, en países desarrollados culturalmente, tanto del Common law como del Civil law, constituirían un gran escándalo público que obligaría al magistrado a irse a su casa sino a la cárcel.
El magistrado que resuelve casos semejantes en forma diferente, sin motivar las razones por las que toma tal decisión, degenera gravemente la administración de justicia, contraviene los deberes propios de su cargo que lo obligan a actuar con imparcialidad e independencia, sometiéndose únicamente a la Constitución y a la Ley; es un magistrado que carece de los méritos o condiciones exigidos por la dignidad del cargo, lo que lo desmerece en el concepto público, porque al resolver casos iguales en forma diferente en vez de generar confianza determina que la comunidad desconfíe del sistema de justicia.
2. Definición de jurisprudencia
La jurisprudencia, denominada también precedente judicial, stare decises, doctrina jurisprudencial, sentencia normativa, criterio jurisprudencial, es la decisión del más alto tribunal de un país que, al resolver un caso concreto, establece un principio o doctrina jurídica vinculante para el propio tribunal supremo y para todos los órganos jurisprudenciales inferiores, mientras no sea derogada o modificada por resolución debidamente motivada del propio tribunal supremo. Así se entiende a la jurisprudencia tanto en el sistema romano germánico como en el anglosajón.
En un sentido amplio se entiende por jurisprudencia a toda decisión emanada de autoridad judicial (6) o gubernativa, independientemente de su rango y categoría, al interpretar y aplicar el Derecho. Así, por ejemplo se habla de jurisprudencia de la Corte Suprema, jurisprudencia de la Corte Superior, jurisprudencia del Tribunal Fiscal, del Tribunal Registral, etcétera.
Un amplio sector de la doctrina define a la jurisprudencia como el conjunto de fallos firmes y uniformes de los tribunales. En este sentido, por ejemplo, la Ley de Amparo mexicana, segundo párrafo del art. 192, dispone: “Las resoluciones constituirán jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho ministros si se tratara de jurisprudencia de Pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas”; el Código Procesal Civil y Mercantil de Guatemala (arts. 621 y 627) dispone que para que se siente jurisprudencia, la Corte Suprema de Justicia debe emitir cinco fallos uniformes, no interrumpidos por otro en contrario. No compartimos esta definición de jurisprudencia, porque ha servido y aún sirve para que magistrados sin principios éticos o sin capacidad para desempeñarse como tales den soluciones diferentes a casos iguales, con desmedro de la seguridad jurídica que es el pilar fundamental sobre el que se edifica un Estado Constitucional de Derecho.
3. El precedente judicial en el Derecho anglosajón
El principio del stare decises et quieta movere (estése a los decidido, mantenga la quietud) significa que los jueces deben respetar lo decidido anteriormente y no cuestionar los puntos de Derecho ya resueltos. La decisión judicial, además de resolver una controversia, establece un precedente que servirá de fundamento para la solución de casos futuros semejantes.
Sus orígenes más remotos se encuentran en el Derecho romano donde surgió con el fin de evitar las arbitrariedades de los reyes, cónsules y emperadores romanos. Antes de Justiniano suplió la ausencia de normas, precisó el sentido de las pocas leyes existentes, consagró costumbres y garantizó la independencia de los jueces, evitando que se dicten sentencias ad hoc en beneficio de los que ostentaban el poder.
Se introdujo en Inglaterra con la invasión de los normandos de origen francés, o sea con la victoria del rey normando Guillermo el Conquistador en 1066. A partir de entonces convivieron en la isla los pueblos originarios y los invasores, lo que originó que se fusionaran los derechos, especialmente costumbristas, de los anglosajones, celtas, romanos y normandos. Esto fue posible debido a que Guillermo el Conquistador respetó la lex terrea, creando así, un Derecho distinto al de los otros pueblos europeos, que refleja el espíritu de una nación con una mentalidad política y cultural propia.
En la Edad Media, en la Europa continental la autoridad del rey era omnipotente, contrariamente, en Inglaterra, antes de la invasión normanda, el señor feudal era muy poderoso, los jueces dependían de él y no de un casi inexistente poder central. El poder de los señores feudales obligó a los reyes normandos a que gobiernen con asistencia o a través del consejo real (curia regia) integrado por los señores feudales más notables. Las funciones de gobierno se encomendaron a los ministros de la corte y la función legislativa al Parlamento del rey.
La función jurisdiccional se hizo a través de tres instituciones: la Court of King’s Bench (asuntos administrativos), la Court of Common Pleas(controversias civiles) y la Court of Exchequer (asuntos tributarios). Sobre la base de estas cortes se ha configurado la organización actual de los tribunales, a partir de las leyes Administration of Justice Act (1970) y Court Act (1971). En materia penal es original la institución del jurado. Las cortes convirtieron a las costumbres feudales, de las tribus sajonas primitivas y de los pueblos invasores, en el Common law (Derecho común).
Al interpretar y aplicar el Derecho existente, especialmente costumbrista, a la solución de casos concretos crearon precedentes obligatorios para ellas mismas y para las cortes inferiores, precedentes que ni ellas mismas podían cambiar, salvo por razones de trascendencia, lo que brindó predictibilidad al Derecho, evitó que el rey, sus ministros o el parlamento atentaran contra lo que se había venido considerando como justo o legal, lo que determinó que el stare decises se erija como un principio democrático.
En otros términos, en la antigüedad el Derecho inglés fue consuetudinario, luego con las decisiones de los jueces, quines no podían decidir en forma distinta donde existe la misma razón, porque ésta no puede ser contradictoria, el Derecho consuetudinario se convirtió en jurisprudencial. Es decir, resuelto un caso concreto, en lo sucesivo todas las sentencias debían uniformarse a la decisión anterior cuando los casos son semejantes. Lo decidido en un caso concreto se convirtió en norma general.
El precedente o stare decises debe ser publicado para generar transparencia y consolidar la seguridad jurídica.
En el precedente del sistema del Common law se distinguen dos elementos: la ratio decidendi y el obiter dictum(dicho sea de paso). La ratio decidendi o Holding es el argumento que motiva la decisión normativa de una sentencia, es decir, es el núcleo central de la decisión o la razón de la decisión; sin la ratio decidendi, la decisión no sería la misma; se determina la ratio decidendi analizando los hechos materiales de la sentencia y su fundamentación. El obiter dictum se refiere a aquellas consideraciones que no son necesarias para la solución del caso, sólo sirven para robustecer la razón de la decisión, corroboran la decisión pero no tienen efecto vinculante, tienen solamente una función complementaria, persuasiva; si el obiter dictum se elimina, la decisión normativa de la sentencia sigue siendo la misma.
El sistema del Common law es seguido por los países que se inspiran en el modelo del Derecho inglés.
El stare decises se deroga como consecuencia: a) que, en circunstancias extraordinarias, el tribunal supremo decide modificar su decisión pasada (overrule or overturn): b) la dación de una ley del Parlamento; y c) por disposiciones ministeriales (orders in cousil) dictadas en cumplimiento de autorización parlamentaria, o en uso de la regia prerrogativa.
4. El precedente judicial en el Derecho romano germánico
Como en el sistema del Common law, en el romano germánico, históricamente, la costumbre fue anterior a la legislación.
Con la recopilaciones de Justiniano, pasando por las cartas de la Edad Media que establecían los derechos de los señores feudales y los súbditos, las Grandes Ordenanzas de Luís XIV y Luís XV, los códigos prusiano y bávaro, los monumentos jurídicos universales como son el Código Napoleón de 1804, el BGB alemán del 1900 y el italiano de 1942, y los monumentos jurídicos latinoamericanos como son el Ezboco de Gómez Texeira de Freitas en Brasil, el Código civil de Andrés Bello que rige, con algunas modificaciones, en Colombia, Chile y Ecuador, y el Código de Vélez Sársfiel en Argentina, además de los numerosos códigos y leyes dictadas en los diferentes países de tradición romano germánica, floreció, creció y se desarrolló el Derecho escrito, lo que ha determinado que en el Estado moderno, el Derecho sea obra, casi exclusiva, del legislador.
En países desarrollados del sistema romano germánico, el Derecho legislado es alimentado, actualizado, reforzado con la obra de los jueces, únicos interpretes del ordenamiento jurídico con efectos vinculantes, razón por la que se afirma que la ley es lo que el juez quiere que sea. La sólida formación jurídica de estos jueces, pero especialmente sus convicciones morales, les impide que resuelvan casos iguales o semejantes en forma diferente, o sea, advertida o inadvertidamente, están en la senda del precedente judicial obligatorio creando una justicia predecible, presupuesto necesario de la seguridad jurídica existente en sus países.
El juez no es más la boca de la ley, ésta no opera por sí sola, sino que para su aplicación tiene que ser interpretada a fin de determinar cuál es su sentido y alcance con relación a un hecho específico; si se sostiene que el texto de la ley es claro, que no presenta dudas sobre su significado, se llegará a tal conclusión después de la interpretación. La interpretación o hermenéutica jurídica es la conditio sine qua non del Derecho, sin ella no hay desenvolvimiento del ordenamiento jurídico.
La interpretación dada a la norma legal, consuetudinaria o contenida en los principios generales, sirve de fundamento indispensable para resolver casos futuros semejantes. De este modo se crea una justicia predecible. Los jueces honestos y probos del Derecho romano germánico, al igual que los del Common low, saben que resolver casos análogos en forma diferente crea la inseguridad jurídica que aterroriza al ciudadano, convirtiendo en dudosa toda actividad humana, especialmente la económica.
5. El precedente judicial obligatorio en el Perú
El ordenamiento jurídico peruano incorpora al precedente judicial o stare decises como fuente formal de Derecho.
La creación del Derecho debe ser la obra conjunta del legislador y el juez, puesto que el legislador dicta la ley, pero ésta no opera por si sola, sino a través del juez, quien, mediante la interpretación, establece su sentido con relación a un hecho concreto sometido a su decisión, interpretación que servirá de fundamento para la solución de otros casos futuros iguales, de tal modo que éstos no tengan respuestas jurídicas contradictorias. Desde esta perspectiva, como no puede ser de otra forma, nuestro ordenamiento jurídico establece los casos en que los tribunales encargados de administrar justicia crean precedentes o doctrina jurisprudencial vinculatoria, como lo veremos a continuación.
El Código Procesal Constitucional (Ley 28237 de 31.5.04), art. VII, dispone: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.
De acuerdo con este texto, las sentencias del Tribunal Constitucional pueden o no ser vinculantes para el propio Tribunal y demás órganos del Estado. Constituirán precedente vinculante, o sea tendrán um efecto normativo general y abstracto, cuando así lo exprese el propio texto de la sentencia, em cambio, cuando no contengan esta declaración, no tendrán la calidad de precedente normativo obligatorio.
El Código Procesal Civil (CPC) de 1991, prescribe: “Art. 400. Doctrina jurisprudencial. Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo.
La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio. El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado.
CONTINUARÁ